A公司上诉B公司工程施工合同案被省高法发回重审

【特别说明】

鉴于案涉相关信息须保密，故案涉个人、办案法院等，均以化姓某、法院或某法院等称谓。

【案情及一审判决】

李某、赵某联系B电子公司工程项目后，与A建筑公司的法人代表王某及董事兼总经理张某联系并商定后，又与B公司股东兼总经理李某协商，并于2012年3月18日赵某作A建筑公司的委托代理人，与B电子公司股东兼总经理李某签订《建设工程施工总承包协议书》，双方签名并盖章。协议约定B电子公司将其厂区所有的车间、仓库、餐厅、宿舍、办公楼及道路、下水道等工程项目建设约120000㎡总承包给A建筑公司施工，包工包料，按图施工；A建筑公司于2012年3月21日前向B电子公司帐户转200万履约保证金。协议还就工程造价取费、质量、工期及付款方式等进行了约定。2012年3月22日，杨某某、C建材公司、A建筑公司董事兼总经理张某，共向A建筑公司汇入200万元，当日A建筑公司将该200万汇入B电子公司作履约保证金。2012年4月1日，赵某作A建筑公司委托代理人，又与B电子公司股东兼监事李某签订了第二份《建设工程施工总承包协议》，约定保证金补足到1000万元。后补交保证金600万元，差200万元未到位，B电子公司盖章并股东兼总经理李某签名出据“收到赵某某交保证金1000万元，金额以到帐作实”的收据。A建筑公司组织并指派董事兼总经理张某为项目总负责监督以及项目经理、财务、安全、质检等人员，赵某某、李某某负责工地看管、检查施工、购料付款及部分签证，共同进行工程项目建设施工。A建筑公司为整体工程施工人员办理了意外伤害保险。李某、赵某为与A建筑公司明确双方的权利义务，双方补签了落款日期为2012年4月5日的《企业项目承包协议》。施工过程中，赵某、李某多次借用A建筑公司董事兼总经理张某的资金进行垫资施工，B电子公司先后多次向A建筑公司及其董事兼总经理张某、李某儿子及赵某等支付工程款，A建筑公司为B电子公司出据收取工程款的收据。

因B电子公司未能按约支付工程进度款，A建筑公司即不按期施工，双方产生纠纷。为此在区政府领导的积极协调下，双方于2013年8月8日盖章签订《补充协议书》，并A建筑公司董事兼总经理张某（又名杨某）及B电子公司法人代表张某某签名。《补充协议》确认截止到2013年8月1日，B电子公司支付工程款1998.499万元，其中含退还的保证金1000万元（诉讼中双方认可保证金实交800万）；约定《补充协议》签订之日起30日内再支付工程款200万元，付款后的6日内必须全面复工，其余工程款按照原协议约定转入A建筑公司指定的帐户。但《补充协议》签订后B电子公司分文未付，而A建筑公司又继续垫资施工，直到2014年8月8日竣工并经验收合格。当月经双方商定由B电子公司委托D工程造价咨询公司审计出具《基本建设工程价款结算审核报告》，工程总造价审计金额为2752.2726万元。双方认可作为工程总价款的结算依据。

在一审审理过程中，某经开区管委会申请作为第三人参加诉讼，申请理由如下：第三人起诉B电子公司担保的被担保人向第三人借款3000万的案件在审理中，故第三人与本案的审理有利害关系；在本案案涉工程施工过程中，多笔工程款均转款至A建筑公司原董事兼总经理张某名下，张某系案涉工程的实际施工人；2014年1月29日，张某和其妻谭某与B电子公司原股东兼总经理李某、股东兼监事李某等签订《公司转让协议》，以1300万元的价格受让B电子公司的全部股东的股权，并进行了股东工商变更登记。综合以上，第三人认为案涉工程款构成债权债务的混同并抵消完毕。如法院支持A建筑公司的诉讼请求，会导致B电子公司为被担保人担保向第三人所借的3000万到期债权无法实现。

本案经某市中级法院审理，以案涉工程保证金系张某支付，多笔案涉工程款也转入张某名下等认定为张某为案涉工程的实际施工人。另被告B电子公司因无法偿还案涉工程款，因此将公司转让给张某和其妻，与案涉工程款已经实际抵销，判决驳回原告A建筑公司的全部诉讼请求。

A建筑公司不服一审判决，委托李少华律师代理向省高级法院提起上诉。

【二审代理意见】

李少华律师代理A建筑公司提起上诉，认为本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点系是否存在实际施工人，实际施工人是谁。具体而言，包括:（1）是否存在实际施工人，张某是否为实际施工人；（2）本案是否符合债权债务混同抵销的条件；（3）本案在张某没有参加诉讼的情况下，直接认定其对本案享有债权承担债务并进行抵销是否存在程序违法。

一、一审判决认定张某为涉案工程的实际施工人错误。因为张某除出借款系个人行为外，其他一切与工程有关的均为职务行为；涉案工程是A建筑公司投入人力、技术、财务、设备等全程参与，结合与赵某、李某签订并履行企业内部经营承包的形式承包施工的，因此A建筑公司是涉案工程的承包施工人。

A建筑公司从施工直至竣工验收，在人力、物力、财务、技术、管理、设备等方面均参与了整个涉案工程的施工建设及管理。至于A公司与赵某、李某签订了《企业项目承包协议》，此是企业内部经营承包协议，其并不符合《高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第一条关于“借用资质”的认定。因此赵某、李某并不符合法定的实际施工人的定义，A建筑公司作为工程实际总承包人名副其实，要求B电子公司支付工程价款符合法律规定。而张某除出借款系个人行为外，其他一切与工程有关的均为职务行为，B电子公司工程款打入张某个人账户，系A建筑公司同意及赵某、李某按照借款当时与张某的口头约定偿还张某个人出借的款，属于另一借贷关系的履行。故一审判决认定张某为涉案工程的实际施工人是错误的。

二、无论涉案工程是否存在实际施工人以及实际施工人是谁，上诉人A建筑公司作为承包人，要求按照双方商定并由被上诉人B电子公司委托的鉴定机构的审计金额即27522726元支付工程价款，符合法律规定。

《根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，即使签订建设工程施工合同存在无效情形，但承包人依然可以根据实际完成的工程量要求发包人支付工程价款。本案中涉案厂房、仓库等工程早在2014年8月8日竣工验收、审核结算并交付给B电子公司使用至今，一审争议焦点之一是本案是否存在借用资质以及实际施工人是谁。代理人认为，即使本案因赵某、李某与A建筑公司签订并履行《企业项目承包协议》承建施工涉案工程，存在赵某、李某借用A建筑公司资质并为涉案工程的实际施工人，实际完成工程量之价款也应当支付，无论在何种情况下，A建筑公司作为该工程的总承包人均属于请求支付工程款的适格主体。

一审中，A建筑公司提交了其与B电子公司协商并由B电子公司委托的D工程造价咨询公司出具的《基本建设工程价款结算审核报告》，审计金额为2752.2726万元，并且该数额经双方签章予以确认。然一审法院追加不适格本案的第三人参加诉讼，并准许无独立诉讼请求权的第三人的申请，委托安徽某项目管理公司进行鉴定，审计金额为19250049.11元，远低于A建筑公司与B电子公司双方确认的审核报告金额2752.2726万元。A建筑公司认为，第三人不是本案适格的第三人，对本案的审理不具有法律上的利害关系，也对本案实体不享有权利，无申请司法鉴定从而变更涉案金额的实体权利，因此也就没有申请鉴定从而对一审原、被告双方已经协商确定的涉案金额即2752.2726万元进行变更的权利，故其申请委托鉴定得出的结论不应当作为认定涉案金额的依据。

三、案涉工程款不符合抵销的主体构成要件，不存在抵销的事实。

首先，张某不是实际施工人，不存在借用或挂靠A建筑公司承包工程的事实。涉案工程承包施工期间，张某时任A建筑公司的董事兼总经理，除借给公司及赵某、李某款是其个人行为外，其他一切与工程项目施工有关的均是职务行为。因此从根本上不存在抵销的可能。

其次，从二审提交的“B电子公司工商变更资料（10页）来看，该公司的张亚平（执行董事、法定代表人）、李某（总经理）、李某（监事）三位股东共同将对公司100%的股权全部转让给张某及其妻谭某。案外人张某、谭某与B电子公司原股东签订的《公司转让协议》，实为《公司股东股权转让协议》，2000万的股权转让价款实际为1300万元，从协议整体来看，对“甲方”“乙方”的称呼表述存在前后不一致，并且部分内容与《公司法》相悖，文字意思并非双方的真实意思。

再次，不难看出，张某及其妻谭某签订《公司转让协议书》的对象是B电子公司的股东，而不是B电子公司，涉案工程价款的欠付主体是B电子公司，而不是B电子公司的股东个人。一审法院将B电子公司法人主体与股东自然人主体混淆，并作出错误认定，从这一角度讲不存在债权债务的混同。那么该股权转让价款与涉案工程款抵销的说法，无论是根据书面证据还是对事实的调查，均在主体上与逻辑不符。

四、合同的债务转移不成立。

原审第三人抗辩称，根据《公司转让协议》第3页第1行约定，B电子公司欠A建筑公司的涉案工程款债务，已转移给新股东张某及其妻谭某了，该抗辩不成立。因为，一者《公司转让协议》，实际是三个老股东将对公司的100%的股权以1300万的价格转让给两个新股东之间的《股权转让协议》；二者《公司法》规定，股东以其出资为限对公司承担责任，公司以其全部资产对外承担责任；三者若B电子公司将其欠A建筑公司的工程款债务转移给张某，依《合同法》的规定必须经债权人同意才能生效，而本案A建筑公司既不知情更谈不上同意。

五、一审判决程序违法

1、一审某中级法院判决案外人张某承担本案合同债务，却未让张某参加诉讼，显然既强加给了张某实体法律义务，又剥夺了张某应诉抗辩的诉讼权利。

2、如果认为A建筑公司与赵某、李某的内部经营承包关系，是借用资质或挂靠关系的话，那么A建筑公司与赵某、李某连带享有合同债权、承担合同债务，应通知赵某、李某作为第三人参加诉讼。

3、追加某经开区管委会为第三人错误。本案是A建筑公司诉B电子公司建设工程施工合同(工程款及对涉案工程建设优先受偿)纠纷案，合同设立与履行均与该第三人无关。该第三人诉B电子公司承担担保责任并未对涉案工程进行抵押登记，其与本案中A建筑公司的诉讼请求无法律上的利害关系，无权对工程款结算审核报告提出异议，无权申请法院委托重新鉴定。

【二审裁判结果】

省高级法院经二审公开开庭审理，听取上诉人代理人李少华律师、及被上诉人代理人、第三人代理人的意见后，以事实不清，依据不足，裁定撤销一审判决，发回原某市中级法院重新审理。

省高级法院认为，一审判决认定张某系借用A建筑公司的名义承包B电子公司的工程，为案涉工程实际施工人依据不足；同时认定B电子公司将债务转让给张某，由张某承担B电子公司的全部债务，涉案工程款抵消完毕依据不足。

综上所述，省高级法院认为上诉人的上诉理由成立，予以支持。随以事实不清，依据不足，裁定撤销一审判决发回重审。

【案例评析】

一、本案案涉厂房、仓库、宿舍等工程，是A建筑公司与赵某、李某以内部经营承包的形式承包施工的，A建筑公司既是承包人又是实际施工人，赵某、李某也是实际施工人，即与A建筑公司是内部承包形式的共同实际施工人，而非借用资质(挂靠)式的关系。A建筑公司与B电子公司签订的《建设工程施工总承包协议》合法有效。B电子公司已组织工程验收合格并使用的行为，表明其已经符合支付工程款的条件，无论案涉工程是否存在其之外的其他实际施工人及实际施工人是谁，A建筑公司作为承包施工人要求B电子公司支付工程价款符合法律规定。

二、《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，即使签订建设工程施工合同时存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的等无效情形，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案一审争议焦点之一是本案是否存在借用资质的实际施工人以及实际施工人是谁。代理人认为，即使本案存在借用资质的实际施工人，A建筑公司作为该工程的承包人均属请求支付工程款的适格主体。

三、案涉工程价款不符合抵销的构成要件，不存在抵销的事实。

首先，张某并非案涉工程的实际施工人，因而根本上不存在抵消的可能；其次，张某签订《公司转让协议书》的对象是B电子公司的股东，而不是B电子公司，案涉工程价款的欠付主体B电子公司，而不是B电子公司的股东个人。一审法院将公司法人主体与股东自然人主体混淆，并作出错误认定，从这一角度讲不存在债权债务的混同。再次，从《公司转让协议》的内容看，整体转让的价格为1300万元，其中1200万元为银行贷款，另行支付100万元。上述银行贷款各方均予以认可系事实存在，那么B电子公司转让价款与案涉工程款抵销的说法，无论是根据书面证据还是对事实的调查，均在数额上与逻辑不符。

【结语和建议】

本案涵盖了建设工程施工合同效力以及实际施工人等问题。较之一般建设工程施工合同更为复杂的是，本案存在原告A建筑公司的原董事兼总经理张某受让被告B电子公司的股东的股权这一巧合。如何认定B电子公司的股东与张某夫妻签订的所谓《公司转让协议书》的性质，就显得尤为重要。

从民事法律角度来说，公司系独立承担法律责任主体，从转让方式来说，系由股东进行股权转让，变更股权所有者，但无论股权如何变更，均不影响公司这一法人主体在民事法律上的独立承担民事责任的独立主体地位。本案所涉《公司转让协议书》抬头主体系B电子公司，协议署名确是各个股东，存在前后不一的混沌，事实上并不存在公司自身签订协议将公司主体进行转让的可能。然综合协议内容看，不难得出该协议实质是股东的股权转让协议，张某夫妻受让B电子公司的股东的股权，而成为该公司的新股东，但无论股权如何变更，均不能使得张某替代B电子公司这一独立民事主体来承担案涉工程债务的可能，否则有悖于《公司法》的立法本意。

建设工程施工合同以及股权转让在实践中较为常见，二者对于公司来说均属于较为重大事项。因此，前期对风险的预先评估及合同签订对后期的履行以及当中的风险防范，就显得尤为重要。故建议公司在签订重大合同之前，应提前寻求律师帮助，以防范于未然。

【代理律师简介】

本案是李少华律师2017年中代理工程建设施工合同成功案例中的一例：涉及工程建设施工合同、公司高管执行公司职务行为与个人行为之别、以及公司股东股权转让关系的成功代理案。是具有一定代表性的特殊案例。

李少华律师，中级律师，律所主任兼支部书记，安徽大学法律、经营管理双学历，自1986年担任公司高管15年，自2002年从事专职执业律师至今20余年，先后首席合伙人创始安徽弘大(合肥)律师事务所和安徽坤天律师事务所。省律协工程投资建设施工房地产专业委员，省刑事专业律师，省司法厅法援中心刑事辩护团律师，主辩省高级人民法院特重大刑案，省及合肥市律协公司法专业委员，合肥市考核律师申请执业委员。擅长公司法、工程建设施工房地产法、合同法、刑事辩护。对办理的每一起民商刑案件，都追求精、准、深。

李少华律师，始终惯定：坚守委托、不畏权势、追求公平正义。 

                                                                                                                                     工程投资建设房地产专业部

 撰稿:李冰晶 主任律师助理

       2022年11月27日